중국의 혼인법령

혼인법발췌전문번역본

 

1. 혼인의 성립

가. 약혼

중국에서 약혼은 혼인의 필요절차가 아니며, 구법과 개정법에 모두 이와 관련된 규정은 없다. 당사자간의 자유로운 의사에 의해 약혼을 할 수 있으나, 법적 구속력을 갖지는 않는다. 그런데 실제 농촌 지방에서는 일반적으로 약혼을 하는 경우가 많고 약혼해제에 따른 분쟁 발생이 적지 않다. 약혼 해제로 인한 재산상의 분쟁에 한하여 민사사건으로 법원이 처리한다.

나. 혼인의 실질적 요건

혼인의 실질적 요건은 북한 가족법에서와 동일하다. 즉, 혼인이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 합의가 존재하여야 하고, 혼인연령에 도달하여야 하며, 중혼과 근친혼에 해당하지 않고, 의학상 금혼사유가 없어야 한다. 먼저, 혼인은 남녀 쌍방의 완전한 자발적 의사에 의하여 성립하므로 어느 일방이 상대방을 강요하거나 제3자가 간섭하여 혼인하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 혼인법 제3조는 포판혼인(包辦婚姻), 매매혼인 및 그 밖의 혼인의 자유를 간섭하는 행위를 금지한다. 자녀는 부모의 혼인할 권리를 존중하여야 하고, 부모의 재혼 및 재혼 후의 생활에 간섭하여서는 아니되며, 자녀가 부모를 부양할 의무는 부모의 혼인관계의 변화로 인하여 종료되지 아니한다.(제30조)

 

 

그리고 일부일처제는 혼인법의 기본원칙이므로 중혼은 금지된다. 중혼의 성립은 원칙적으로 등록혼과 등록혼의 이중성립이 되나, 중국의 현실은 중혼의 성립을 반드시 위의 경우에만 한정하지 않고, 다음의 두 경우에도 성립을 인정한다. 하나는 혼인등록기관이 설치되어 있지 않은 곳의 주민에게는 혼인증이 발급될 수 없는 경우가 있어 이들은 형식적으로 볼 때 사실혼 당사자가 되나, 실질적으로는 법률상 혼인당사자이기 때문에 이들이 다시 등록혼 또는 사실혼을 하게 되면 중혼이 성립된다고 본다. 둘째는 등록혼을 하고 있는 자가 혼인을 해소하지 않고 다시 다른 사람과 사실혼을 한 경우이다.

 

한편, 혼인법 제7조는 혼인연령을 남자 만 22세, 여자 만 20세로 규정하고 만혼과 만육(晩育, 상대적으로 늦은 연령에서의 출산)을 장려하고 있다. 구법상 남자 20세 여자 18세였던 것과 비교하면 남녀 각각 2세 정도가 상향조정된 것으로서 ‘계획출산’이라는 중국의 인구증가 억제정책을 반영한 것이다. 혼인법 제7조 제1호는 직계혈족 및 3대(代) 4촌 이내 방계혈족 사이의 혼인을 금지하고 있다. 구법에서는 5대 8촌 이내 방계혈족사이의 혼인을 금지하되, 금혼범위를 각 지방의 관습에 맡긴다고 규정하였다. 명문의 규정은 없지만 의제(擬制)직계혈족간, 의제직계인척간의 혼인도 당연히 금지되고 있다.

 

또한 일정한 질병을 가진 자의 혼인은 금지된다. 혼인법 제6조 제2호는 의학상 혼인하여서는 안 된다고 인정되는 질병에 걸려 있는 환자의 혼인을 금지하고 있다. 구체적으로 어떠한 건강조건이 여기에 해당하는가에 관해서는 뚜렷하지 않으나 백치 즉 심한 정신질환이 여기에 해당된다고 보며, 성병은 의료수준이 향상된 오늘날 모두 사라져 버렸기 때문에 여기에 해당될 수 없다고 한다. 2001년 개정시에는 혼인의 금지조건으로 예시되던 ‘나병에 걸려 아직 치유되지 아니하고 있는 환자’ 항목을 삭제하였다.

다. 혼인의 형식적 요건과 사실혼

혼인등기를 하여야 비로소 혼인은 법률상으로 성립한다. 중국은 혼인법의 기본원칙의 실행을 보장하고 당사자의 권리와 이익을 보호하며 혼인법에 위반하는 행위를 방지하기 위하여 ‘혼인등기판법(婚姻登記辦法)’을 제정하였다가, 1994. 2. 1. ‘혼인등기관리조례(婚姻登記管理條例)’를 반포 시행하고 있다. 위 조례에 의하면, 혼인 당사자는 일방의 호구소재지의 혼인등기기관에 직접 가서 혼인등기를 하여야 하고, 혼인등기기관은 혼인법의 규정에 부합하는 혼인의 당사자에게 혼인증을 발급하며, 혼인증을 취득하여야 부부관계가 성립된다.

 

이혼한 자가 재혼하는 경우는 이혼증명서를 지참하여야 한다. 그런데 혼인등기기관은 혼인의 진정성립 여부에 관한 실질적 심사권을 가지므로 혼인법을 위반하는 행위가 있거나 허위로 혼인증을 편취한 사실이 발견된 경우 당해 혼인의 무효를 선언하고 혼인증을 회수함과 동시에 책임자에게 비판교육을 행한다.

 

중국에서도 혼인의 실질적 요건을 갖추었으나 혼인등기를 하지 아니한 경우 일정한 조건 아래 사실혼관계의 성립을 인정한다. 중국에서는 사실혼이 많고 특히 농촌에서는 사실혼이 혼인의 약 반수를 차지하는 지방도 있다고 하는데, 이와 같이 사실혼이 성행하는 것은 혼인등기가 없는 혼인도 혼인으로 보는 전통적 혼인관의 영향과 법제도나 혼인등기제도의 불비 기타 법률지식의 희박 때문이다.

 

그런데 혼인의 실질적 요건이 갖추어지고 당사자가 부부관계의 계속을 희망하는 경우에는 비판 ‧ 교육을 통하여 등기를 하도록 함으로써 법률혼을 만든다. 그러나 일방 또는 쌍방이 사실혼관계의 해소를 희망할 때에는 이혼에 준하여 처리한다.

 

사실혼관계 성립의 조건을 검토함에 있어서 먼저 혼인등기에 관한 규정의 변천을 살펴 볼 필요가 있다. 중국은 혼인등기에 관한 법규를 전후 4회에 걸쳐 시행하여 왔는데, 1955. 6. 1. 혼인등기판법(婚姻登記辦法)을 공포한 이후, 다시 1980. 11. 11. 및 1986. 3. 15.에 혼인등기판법(婚姻登記辦法)을 공포 시행하는 등 3회에 걸쳐 혼인등기판법을 시행한 다음 1994. 2. 1. 혼인등기관리조례를 반포 시행하고 있다.

 

이와 관련하여 최고인민법원이 1989. 12. 13.자로 각급 법원에 통지한 <인민법원이 혼인등기를 마치지 아니하고 부부명의로 동거생활을 한 사건을 심리하는 데에 관한 몇 가지 의견>은 다음과 같다.

 

첫째, 1986. 3. 15.자 혼인등기판법이 시행되기 전에, 혼인등기를 마치지 아니하고 부부명의로 동거생활을 하고, 일반 공중도 부부관계로 인정하는 경우, 일방이 인민법원에 ‘이혼’의 소를 제기한 때에는, 만약 제소할 당시 쌍방이 모두 혼인의 법정 조건에 부합하면 사실혼관계로 인정할 수 있다. 만약 제소할 당시 일방 또는 쌍방이 혼인의 법정 조건에 부합하지 아니하면 비합법적 동거관계로 인정하여 한다.

 

둘째, 1986. 3. 15.자 혼인등기판법이 시행된 후에, 혼인등기를 마치지 아니하고 부부명의로 동거생활을 하고, 일반 공중도 부부관계로 인정하는 경우, 일방이 인민법원에 ‘이혼’의 소를 제기한 때에는, 만약 동거할 당시 쌍방이 모두 혼인의 법정 조건에 부합하면 사실혼관계로 인정할 수 있다. 만약 동거할 당시 일방 또는 쌍방이 혼인의 법정 조건에 부합하지 아니하면 비합법적 동거관계로 인정하여 한다.

 

셋째, 혼인등기관리조례가 시행된 다음에는, 혼인등기를 마치지 아니하고서 부부명의로 동거생활을 하는 것은, 비합법적 동거관계로 인정하여 한다. 위 의견에 비추어, 혼인등기관리조례가 시행된 1994. 2. 1. 전부터 동거생활을 하여 온 경우에 한하여 일정한 조건 아래 사실혼관계가 인정될 여지가 있을 뿐, 위 조례가 시행된 이후에 동거생활을 시작한 경우에는 다만 그 동거관계가 중혼 등으로 인정되어 불이익을 받는 것은 별론으로 하고, 그 동거관계는 사실혼관계로 인정받을 수 없다.

라. 혼인의 무효와 취소

중국의 혼인법에서는 원래 혼인의 무효나 취소에 관하여 규정하지 아니하고 있었고, 다만 혼인등기관리조례는 법정 혼인연령에 달하지 아니한 공민이 부부명의로 동거하는 경우 또는 혼인 조건에는 부합한 당사자가 혼인등기를 마치지 아니하고서 부부명의로 동거하는 경우는 그 혼인관계는 무효로서, 법률의 보호를 받지 않으며(위 조례 제24조), 혼인등기를 신청한 당사자가 허위의 방법을 이용하여 혼인등기를 마친 경우에는, 혼인등기관리기관은 혼인등기를 취소하고, 혼인한 당사자에 대하여 그 혼인관계의 무효를 선포하고, 혼인증을 회수하여야 하며, 이혼한 당사자에 대하여는 그 혼인관계의 해소가 무효임을 선포하고, 이혼증을 회수하여야 하며, 당사자에게는 200위안 이하의 과태료를 부과한다(위 조례 제25조)고 규정하고 있었다.

 

한편 <인민법원이 이혼 사건을 심리함에 있어서 부부의 감정이 확실히 파탄되었는지를 어떻게 인정할 것인지에 관한 최고법원의 약간의 구체적 의견>에서는 일방이 상대방을 속이거나, 또는 혼인등기시에 허위의 방법을 이용하여 혼인증을 발급받은 경우(위 의견 제4호)와 포판혼인, 매매혼인에 있어서 혼인 후 일방이 바로 이혼을 기하거나 또는 공동생활이 비록 몇 년 경과하였으나, 아직 부부감정이 생기지 아니한 경우에(위 의견 제6호)는 부부감정이 파탄된 것으로 규정하여 혼인의 무효나 취소의 문제로 해결하지 아니하고, 재판상 이혼의 문제로 처리하여 왔다.

 

혼인의 무효와 취소를 법제화하자는 요구에 따라 2001년의 혼인법 일부 개정시에는 혼인의 무효와 취소에 관한 조항을 신설하여 다음과 같이 규정하고 있다. 중혼인 경우, 혼인을 금지하는 친족관계에 있는 경우, 혼인 전에 혼인을 금지하는 질병에 걸려 있었고, 혼인 후에 아직 치유되지 아니한 경우, 법정 혼인연령에 달하지 아니한 경우에는 혼인은 무효이다.(혼인법 제10조) 혼인등기를 하여야 비로소 혼인은 법률상으로 성립한다. 협박으로 인하여 혼인한 경우에는, 협박당한 당사자는 혼인등기기관 또는 인민법원에 그 혼인의 취소를 청구할 수 있다. 혼인의 취소는, 혼인등기를 마친 때로부터 1년 내에 청구하여야 한다. 신체의 자유를 제한당한 당사자가 취소를 청구하는 경우에는, 신체의 자유가 회복된 때로부터 1년 내에 하여야 한다(혼인법 제11조).

 

무효 또는 취소된 혼인은 처음부터 무효이다. 당사자는 부부의 권리의무가 없다. 동거기간 중 취득한 재산은 당사자의 합의에 따라 처리하고, 합의가 성립하지 아니하는 경우에는 인민법원이 과실 없는 당사자를 배려하는 원칙에 따라 판결한다. 중혼으로 인하여 혼인이 무효인 경우의 재산처리에 있어서는, 합법적인 혼인당사자의 재산상의 권익이 침해되어서는 안 된다. 당사자가 출생한 자녀는, 혼인법의 부모자녀에 관한 규정을 적용한다(혼인법 제12조).

 

2. 혼인의 효과

혼인법은 제9조 내지 제20조에서 혼인의 효과에 관하여 규정하고 있다. 먼저, 제9조에서 혼인등기 후 남녀 쌍방의 합의에 따라 여자는 남자 쪽의, 남자는 여자 쪽의 가정의 성원이 될 수 있다고 규정하여 오랫동안 동양사회의 관습이었던 가취제(嫁娶制)를 배제하였다.

 

혼인의 인격적 효과를 살펴보면, 부부는 가정 안에서 평등한 지위를 향유하며(혼인법 제13조), 쌍방 모두 생산, 일, 학습 및 사회활동에 참가할 자유를 가지고 일방이 타방에 대하여 제한 또는 간섭을 가할 수 없다(혼인법 제15조). 그리고 부부평등의 원칙에 입각하여 부부 쌍방은 혼인 후에도 각각 자기의 성명을 사용할 권리를 가진다(혼인법 제14조). 다만, 당사자가 합의하면 부부의 성을 동성(同姓)으로 하거나 양자의 결합성(結合姓)을 그들의 성으로 할 수 있다. 한편, 부부는 서로 부양의무를 부담하는데, 일방이 부양의무를 이행하지 않는 경우에는 부양을 필요로 하는 상대방은 부양료지급청구권을 갖는다(혼인법 제20조). 부양료에 관한 다툼이 있는 경우는 관계기관에 조정을 신청하거나 법원에 제소할 수 있다.

 

다음으로 혼인의 재산적 효과를 살펴보면, 부부가 혼인관계가 존속하는 동안 취득한 재산 중 임금과 상여금, 생산 또는 경영의 수익, 지적재산권의 수익,  상속 또는 증여로 취득한 재산 등은 공동소유로 하고(혼인법 제17조 제1관), 일방의 혼인 전 재산, 일방이 신체상해로 인하여 취득한 치료비와 장애인의 생활보조비 등의 비용, 유언 또는 증여계약에서 부부 중 일방에게만 귀속하도록 확정한 재산, 일방이 전용(專用)하는 생활용품 등은 부부 일방의 개인재산으로 한다(혼인법 제18조). 공동소유 재산에 대하여는 수익의 유무와 다과에 관계 없이 부부가 평등한 처분권을 가진다(혼인법 제17조 제2관).

 

한편, 혼인법 제19조는 부부재산계약에 관하여 규정하고 있다. 이는 경제발전에 따른 개인재산의 증대나 대외개방정책에 따른 섭외혼인의 증가에 대처하기 위한 것이다. 부부는 혼인관계가 존속하는 기간 동안에 취득한 재산 및 혼인 전 재산에 대하여 각자의 소유나 공동소유 또는 일부는 각자의 소유, 일부는 공동소유로 하기로 약정할 수 있다. 약정은 반드시 서면으로 하여야 하고, 약정이 없거나 약정의 내용이 명확하지 아니할 경우에는 제17조, 제18조의 예에 따른다. 부부가 혼인관계가 존속하는 기간 동안 취득한 재산에 대하여 각자의 소유로 하기로 약정한 경우, 부부 일방이 대외적으로 채무를 부담한 때에, 제3자가 위 약정을 알았다면, 부부 일방이 소유한 재산으로 상환한다.

 

3. 혼인의 해소

가. 사망

   

혼인관계는 배우자 일방의 사망에 의하여 해소된다. 사망에는 자연사 이외에 선고에 의한 사망이 있다. 민법통칙 제23조는, 행방불명 된지 만 4년을 경과하였거나 의외의 사고로 행방불명되어 사고가 있은 날 또는 전쟁의 경우 전쟁 종결일로부터 만 2년이 경과하면 이해관계인은 인민법원에 사망선고를 신청할 수 있도록 규정하는바, 혼인관계는 사망선고 판결시에 해소된다. 사망선고를 받은 자가 다시 나타났거나 사망하지 아니함이 확인된 경우에는 본인 또는 이해관계인의 신청에 의해 사망선고를 취소하며, 이 경우 생존배우자가 이미 재혼하였다면 혼인관계를 회복할 수 없지만 재혼하지 않은 때에는 회복할 수 있다.

나. 이혼

중국에서는 북한과 달리 협의이혼이 허용된다. 혼인법 제31조에 의하면, 당사자 쌍방이 자발적으로 이혼을 원하면 혼인등기기관에 출두하여 이혼을 신청하고, 혼인등기기관은 쌍방이 확실히 자발적으로 이혼을 원하고 있다는 것과 자녀와 재산문제에 관하여 적절한 처리를 하였는가를 확인하고 이혼증을 발급하여야 한다. 이혼등기를 하고 이혼증을 교부받으면 법률상 이혼이 성립한다.

 

한편, 당사자 일방이 이혼을 요구하는 경우에는 관계단위가 조정을 하거나 또는 직접 인민법원에 이혼소송을 제기할 수 있는데, 인민법원이 이혼사실을 심리함에는 반드시 조정을 하여야 하고 조정을 하여도 효과가 없는 때에는 이혼을 허가한다(혼인법 제32조 제1관, 제2관). 이는 우리 가사소송법이 이혼소송에 있어서 조정전치주의를 취하는 것과 동일한 태도이다. 관계단위에 의한 조정은 소송상의 조정과 달리 강제력을 갖지 않으며, 당사자는 관계단위의 조정을 거치지 않거나 또는 조정에 의해 협의가 성립된 후에도 이를 번복하여 다시 법원에 제소할 수 있다.

 

혼인법 제32조 제2관은 ‘이미 감정이 파열되어 조정을 하여도 효과가 없는 때’를 재판상 이혼사유로 규정함으로써 파탄주의를 취하고 있다. 다시 제32조 제3문에서는 재판상 이혼을 허가하여야 하는 사유를 다음과 같이 열거하고 있다. 첫째 중혼 또는 배우자가 있으면서 타인과 동거한 경우, 둘째 가정폭력이나 학대를 실행하거나, 가족을 유기(遺棄)한 경우, 셋째 도박, 마약의 투약 등 악습이 있어 수 차례 교육하여도 고치지 못하는 경우, 감정이 맞지 아니하여 별거한 지 만 2년이 된 경우, 다섯째 기타 부부 감정이 파열되기에 이른 정상이 있는 경우를 열거하고 있는바, 제32조 제3관은 1980년 혼인법 전면 개정시에는 없었는데, 2001년 일부 개정시 신설된 것으로서 재판상 이혼사유인 ‘이미 감정이 파열된 때’를 예시한 것으로 볼 수 있다.

 

한편, 일정한 경우 재판상 이혼청구가 제한된다. 먼저, 현역군인의 배우자가 이혼을 신청하는 경우에는 군인의 동의를 얻어야 한다(혼인법 제33조). 이는 인민해방군은 사회주의조국건설을 방위하는 신성한 직책을 담당하므로 이혼문제에 관하여 군인을 특별히 보호해주는 것은 국가 및 인민의 이익에 합치되기 때문이라고 한다. 다만, 남녀 쌍방이 현역군인이거나 현역군인인 배우자가 상대방 배우자에게 이혼을 청구하는 경우에는 적용이 없다.

 

다음으로 여자가 임신기간 중에 있거나, 분만 후 1년이 지나지 아니한 경우에는 남자는 이혼을 제기할 수 없다. 그러나 여자가 간통으로 임신한 경우 등과 같이 남자의 이혼청구를 받아줄 필요가 있다고 인정되는 때, 또는 여자가 이혼을 제기하는 때에는 이러한 제한이 없다(혼인법 제34조). 이는 모성과 유아의 보호를 위한 것으로 사회주의 가족법의 공통적 태도이다.

 

2001년 일부 개정시 남자가 이혼을 제기할 수 없는 경우로 임신을 중지(流産)한 지 6개월이 지나지 아니한 때를 신설하였는데, <부녀권익보장법(婦女權益保障法)> 제42조에서는 ‘여자가 계획출산의 요구에 따라 임신을 중지한 경우에, 수술 후 6개월 내에는, 남자는 이혼을 제기하지 못한다’고 규정한 것과 유사한 것이다.

 

혼인법이 혼인회복제도를 규정한 것은 다른 입법례에서 찾아 볼 수 없는 특징이다. 일단 이혼한 다음 남녀 쌍방이 부부관계의 회복을 원하는 경우 새로이 혼인등기를 하지 않고 혼인회복의 등기를 하여야 한다(혼인법 제35조). 이것은 혼인등기의 내용을 간명하게 하는 한편, 공부상 이혼의 흔적을 남기지 않음으로써 당사자들이 부부관계를 원만히 회복하는데 도움을 주려는 배려에서 나온 제도로 해석할 수 있다.

 

이혼의 성립으로 부부의 혼인관계가 해소되고, 부부라는 신분관계에 따른 일체의 권리의무도 소멸되는 것은 당연하다. 혼인법은 제36조 내지 제42조에서 이혼의 효과에 관하여 규정하고 있다. 먼저, 이혼에 따른 부부 사이의 재산적 효과를 살펴보면, 이혼시 부부의 공동재산은 쌍방의 협의에 따라 처리하되, 협의가 이루어지지 아니할 때에는 인민법원은 재산의 구체적 상황 및 여자와 자녀의 권리와 이익을 배려하는 원칙에 따라 판결한다(혼인법 제39조).

한편, 원래의 부부생활에서 지게 된 채무는 공동재산으로 상환하고, 공동재산으로써 상환할 수 없는 때에는 쌍방의 협의에 의하여 상환하며, 협의가 이루어지지 아니할 때에는 인민법원의 판결에 의한다. 다만, 부부 일방이 단독으로 진 채무는 본인이 상환한다(혼인법 제41조). 이혼으로 부부의 부양의무는 원칙적으로 소멸한다. 그러나 이혼시 일방의 생활이 곤란한 경우에는 타방에게 적당한 경제적 부조를 할 의무가 부과되는데, 구체적 방법은 쌍방의 협의에 의하여 정하고 협의가 이루어지지 아니할 때에는 인민법원의 판결에 의한다(혼인법 제42조). 이혼 후에도 일정한 경우 부양의무를 인정하는 것은 북한 가족법이나 러시아공화국 혼인 ‧ 가족법에서도 동일하다.

 

다음으로 자녀에 대한 이혼의 효과를 살펴본다. 부모의 이혼으로 부모와 자녀 사이의 관계는 소멸하지 않으며, 이혼 후 부모 중 누가 양육하더라도 여전히 부모 쌍방의 자녀이다. 따라서 이혼 후에도 부모는 자녀에 대하여 여전히 부양과 교육의 권리의무를 가진다(혼인법 제36조 제1문, 제2문). 이혼한 부모 중 일방이 재혼하여 계부모자녀관계가 발생하더라도 북한 가족법과 달리 친부모와 친자녀 사이의 관계가 소멸하지 아니한다. 그리고 수유기간 중의 자녀는 모친이 부양하며, 수유기간 후의 자녀에 대한 부양문제에 관하여 분쟁이 발생하면 인민법원이 자녀의 권리와 이익 및 쌍방의 구체적 상황에 근거하여 판결한다(혼인법 제36조 제3문).

 

한편, 이혼 후 일방이 부양하는 자녀에 대하여 다른 일방은 필요한 생활비와 교육비의 일부 또는 전부를 부담하여야 하고 부담비용의 규모와 부담기간은 쌍방의 협의에 의하여 정하되, 협의가 이루어지지 아니할 때에는 인민법원의 판결에 의한다. 또한 자녀는 자신의 질병, 진학이나 부양자의 노동능력상실 등에 의해 정당한 생활을 유지할 수 없는 경우 협의나 판결로써 이미 결정된 금액을 초과하는 생활비와 교육비를 청구할 수 있다(혼인법 제37조).

 

2001년 일부 개정시 면접교섭권에 관한 조항이 신설되었다(혼인법 제38조). 이혼 후 자녀를 직접 부양하지 아니한 부모 중 일방은 자녀에 대한 면접교섭권을 가지고, 다른 일방은 이에 협조하여야 한다. 면접교섭권을 행사하는 방식, 시간은 당사자가 합의에 의하여 정하고, 합의가 성립하지 아니한 경우 인민법원이 판결한다. 부모의 자녀에 대한 면접교섭이 자녀의 심신건강에 불리한 경우에는 인민법원은 면접교섭을 중지시키며, 중지사유가 소멸된 경우에는 그 권리를 회복시킨다.